IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (Sezione sesta)
ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro
generale 4500 del 2019, proposto da Ilaria Maria Faraoni,
rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paoletti, Elisa
Vannucci Zauli, con domicilio digitale come da PEC da registri di
giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Paoletti in
Roma, via Maresciallo Pilsudski n. 118;
contro Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della
ricerca, Ufficio scolastico Regionale Toscana, rappresentati e difesi
dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma
- via dei Portoghesi n. 12;
per la riforma della sentenza breve del Tribunale amministrativo
Regionale per il Lazio (Sezione terza) n. 05852/2019, resa tra le
parti, concernente l'annullamento:
del decreto direttoriale del MIUR (Ministero istruzione,
ricerca e universita') del 20 dicembre 2018 (pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale n. l02 del 28 dicembre 2018) - doc. 1, con il
quale e' stato indetto il concorso pubblico, per esami e titoli, per
la copertura di duemilaquattro posti di direttore dei servizi
generali ed amministrativi del personale ATA (DSGA);
nonche' per l'annullamento, del decreto MIUR 18 dicembre
2018, prot. 863, contenente disposizioni concernenti il concorso, per
titoli ed esami, per l'accesso al profilo professionale del DSGA,
laddove, all'art. 3 anch'esso prevede, in alternativa al requisito
della laurea, il requisito dei tre anni di servizio come facente
funzioni di DSGA, da aver maturato alla data di entrata in vigore
della predetta legge (invece che alla scadenza del termine stabilito
dal bando per la presentazione della domanda).
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero
dell'istruzione, dell'universita' della ricerca e l'Ufficio
scolastico Regionale Toscana;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2019 il
cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Francesco
Paoletti e Davide Di Giorgio dell'Avvocatura generale dello Stato;
Rilevato in fatto
Con l'appello in esame l'odierna parte appellante impugnava la
sentenza n. 5852 del 2019 con cui il TAR Lazio ha respinto
l'originario gravame; quest'ultimo era stato proposto dalla medesima
parte al fine di ottenere l'annullamento del bando di indizione del
«Concorso pubblico, per esami e titoli, per la copertura di 2004
posti di direttore dei servizi generali ed amministrativi del
personale ATA», nella parte in cui disciplina i requisiti di
ammissione. In particolare, oggetto di contestazione era la parte in
cui si dispone che possono partecipare, ancorche' privi dei titoli
culturali, gli assistenti amministrativi che, alla data di entrata in
vigore della legge 27 dicembre 2017, n. 205, abbiano maturato almeno
tre interi anni di servizio, anche non continuativi, sulla base di
incarichi annuali, negli ultimi otto, nelle mansioni di direttore dei
servizi generali ed amministrativi (articoli 2, commi 5 e 4, comma 1,
lettera e).
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte
appellante deduceva i seguenti motivi di appello:
error in iudicando, erroneita' della motivazione,
travisamento dei fatti, omessa motivazione sulle ragioni addotte
contro il precedente citato;
difetto di motivazione sul terzo motivo di ricorso e
devoluzione in appello, in relazione alla riduzione al solo trenta
per cento della riserva dei posti messi a concorso a favore del
personale ATA;
violazione di legge in materia di condanna alle spese,
eccessiva onerosita' degli importi liquidati dal TAR.
La parte appellata si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto
del gravame.
Con decreto cautelare n. 2735 del 2019, veniva disposta
ammissione con riserva della parte appellante alla prova
preselettiva.
Con ordinanza n. 3164 del 2019 veniva accolta la domanda
cautelare di sospensione dell'esecuzione della sentenza impugnata, in
quanto le esigenze cautelari di parte appellante (attestate da utile
collocazione all'esito della prova preselettiva) venivano ritenute
prevalenti, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, nelle more
del necessario approfondimento in ordine alla verifica della non
manifesta infondatezza della questione di legittimita' costituzionale
della norma impositiva del termine di cui al 1° gennaio 2018.
Alla pubblica udienza del 7 novembre 2019 la causa passava in
decisione.
Considerato in diritto
1. La presente controversia ha ad oggetto l'impugnativa degli
atti concernenti l'indizione del concorso, per esami e titoli, a 2004
posti di direttore dei servizi generali ed amministrativi.
In particolare, parte appellante contesta la limitazione della
partecipazione al concorso agli assistenti amministrativi che, alla
data di entrata in vigore della legge 27 dicembre 2017, n. 205,
abbiano maturato, sulla base di incarichi annuali, almeno tre interi
anni di servizio, anche non continuativi, negli ultimi otto nelle
mansioni di direttore dei servizi generali ed amministrativi. In
sostanza, si contesta la previsione di bando, riproduttiva della
norma, laddove prevede che il requisito dei tre anni debba essere
posseduto alla data di entrata in vigore della legge (1° gennaio
2018), e non invece anche in epoca successiva, cioe' fino alla
scadenza del termine per presentare le domande; per cio' che concerne
la posizione dell'appellante, la stessa avrebbe conseguito i tre anni
alla data del 1° agosto 2018.
2. Cosi delineata, la fattispecie trova il proprio fondamento
nella specifica e letterale dizione legislativa, ripresa in termini
meramente riproduttiva dagli atti impugnati.
Occorre quindi prendere le mosse dalla norma di riferimento (art.
1, comma 605, legge 27 dicembre 2017, n. 205), a mente della
quale:«605. E' bandito entro il 2018, senza ulteriori oneri a carico
della finanza pubblica, un concorso pubblico per l'assunzione di
direttori dei servizi generali ed amministrativi, nei limiti delle
facolta' assunzionali ai sensi dell'art. 39, commi 3 e 3-bis, della
legge 27 dicembre 1997, n. 449. Gli assistenti amministrativi che,
alla data di entrata in vigore della presente legge, hanno maturato
almeno tre interi anni di servizio negli ultimi otto nelle mansioni
di direttore dei servizi generali ed amministrativi possono
partecipare alla procedura concorsuale di cui al primo periodo anche
in mancanza del requisito culturale di cui alla tabella B allegata al
contratto collettivo nazionale di lavoro relativo al personale del
comparto scuola sottoscritto in data 29 novembre 2007, e successive
modificazioni».
Come emerge dalla lettura del disposto richiamato, la norma
esclude direttamente la partecipazione ai soggetti privi della
richiesta maturazione di servizi entro la data legislativamente
prevista, in termini di chiarezza letterale non superabile in via
ermeneutica diversa, neppure costituzionalmente orientata.
3. Conseguentemente, unico presupposto per l'accoglimento del
ricorso e' la proposizione della questione di costituzionalita', di
cui nella presente fattispecie sussistono entrambi i presupposti, in
merito alla dubbia compatibilita' della contestata limitazione ai
principi tratti dalla Carta fondamentale.
3.1 Sul versante della rilevanza, l'esito positivo della verifica
emerge dalla constatazione che la norma in contestazione e'
l'elemento direttamente ostativo alla auspicata partecipazione al
concorso da parte della odierna appellante; infatti, quest'ultima ha
maturato il requisito necessario per l'ammissione al concorso in
epoca successiva al termine fissato direttamente dalla norma, sebbene
in epoca anteriore al criterio ordinariamente utilizzato, in base
alle norme generali ed ai principi vigenti in materia di procedure
concorsuali, cioe' quello riferito al termine fissato dal bando per
la presentazione delle domande di partecipazione.
Al riguardo appare pienamente ammissibile e rilevante la
questione di legittimita' costituzionale concernente una legge di cui
il giudice a quo debba fare diretta applicazione ai fini della
decisione della causa in relazione al thema decidendum (e, nel
giudizio d'appello, al devolutum).
Ipotesi, questa, che esattamente ricorre nella fattispecie,
risultando con i motivi d'appello devoluti al presente grado
questioni che non possono essere decise indipendentemente
dall'applicazione della citata disposizione di legge, posta da tutte
la parti, pubblica e private, a fondamento dei provvedimenti adottati
e delle tesi dedotte in giudizio in ordine alla possibile
partecipazione al concorso in oggetto.
3.2 Sul versante della non manifesta infondatezza, il necessario
approfondimento, svolto anche alla luce della giurisprudenza
costituzionale piu' recente, giunge ad un esito parimenti positivo.
3.2.1 Punto di partenza dell'analisi e' il contenuto della norma,
la connessa ratio e la conseguente qualificazione della procedura
concorsuale in questione.
La stessa dizione normativa qualifica la procedura quale concorso
pubblico, aperto, quindi di carattere ordinario, rispetto al quale
viene ad essere garantita la piu' ampia partecipazione, in termini
coerenti al principio fondamentale del pubblico concorso per
l'accesso agli impieghi pubblici.
La diversa qualificazione, posta a fondamento delle decisioni di
prime cure applicate per relationem dal TAR nella sentenza
semplificata impugnata, oltre a scontrarsi con la lettera e la
sostanza della norma (e cio' sarebbe gia' dirimente), non trova
conforto nei limiti che la giurisprudenza costituzionale detta in
relazione ai concorsi riservati.
3.2.3 Come noto, secondo la giurisprudenza costituzionale il
pubblico concorso e' forma generale e ordinaria di reclutamento del
personale della pubblica amministrazione (si vedano, tra le piu'
recenti, le sentenze n. 134 del 2014; n. 277, n. 137, n. 28 e n. 3
del 2013; n. 212, n. 177 e n. 99 del 2012; n. 293 del 2009), cui si
puo' derogare solo in presenza di peculiari e straordinarie esigenze
di interesse pubblico (sentenze n. 134 del 2014; n. 217 del 2012; n.
310 del 2011; n. 9 del 2010; n. 293 e n. 215 del 2009; n. 81 del
2006).
In dettaglio, sono ammesse deroghe al principio del pubblico
concorso, solo sulla base peculiari e straordinarie esigenze di
interesse pubblico idonee a giustificarle (sentenze n. 135/2014; n.
52/2011; n. 195, n. 150 e n. 100 del 2010; n. 293 del 2009) e solo a
condizione che il principio del buon andamento della pubblica
amministrazione sia assicurato in via alternativa con adeguati
criteri selettivi idonei a garantire la professionalita' dei soggetti
prescelti (da ultimo, sentenze n. 299 del 2011 e n. 30 del 2012). In
particolare, «l'area delle eccezioni» al concorso deve essere
«delimitata in modo rigoroso» (sentenze n. 215/2009 e n. 363/2006) e
le deroghe sono legittime solo se in presenza di un superiore
interesse pubblico, come ad esempio l'esigenza di consolidare
specifiche esperienze professionali maturate all'interno
dell'amministrazione e non acquisibili all'esterno (sentenza n.
149/2010), le quali facciano ritenere che la deroga al principio del
concorso pubblico sia essa stessa funzionale alle esigenze di buon
andamento dell'amministrazione (sentenze n. 9, n. 150/2010 e n. 293
del 2009). Dalla giurisprudenza costituzionale si evince, poi, che
non sono deroghe ammissibili: eccezioni basate sulla circostanza che
determinate categorie di dipendenti abbiano prestato attivita' a
tempo determinato presso l'amministrazione (sentenza n. 205 del 2006)
o sulla personale aspettativa degli aspiranti ad una misura di
stabilizzazione (sentenza n. 81 del 2006); riserve integrali dei
posti disponibili in concorso in favore di personale interno
(sentenze n. 3/2013; n. 217/2012; n. 52/2011; n. 150 del 2010; n. 293
del 2009; n. 205 del 2004) e deroghe al pubblico concorso basate
sulla trasformazione di rapporti contrattuali a tempo indeterminato
in rapporti di ruolo (sentenze n. 52, n. 67, n. 68, n. 123 e n.
127/2011; n. 190/2005; n. 205/2004). Con riguardo alla natura della
procedura concorsuale, la Corte ha dichiarato l'illegittimita'
costituzionale di procedure selettive riservate, che escludessero o
riducessero irragionevolmente la possibilita' di accesso
dall'esterno, violando il carattere pubblico del concorso (sentenze
n. 137/2013; n. 189/2011; n. 225/2010 e n. 34/2004).
3.2.4 E' in termini di requisiti per l'accesso al concorso
pubblico stesso che si pone la questione, rilevante ai fini di causa.
Premesso che, in linea generale, i requisiti per l'accesso al
concorso in esame devono seguire il principio del merito, nel
bilanciamento con l'obiettivo della piu' ampia partecipazione, nel
caso di specie la norma ha inteso affiancare all'ordinario possesso
del titolo di studio previsto dall'ordinamento, un requisito
rilevante in termini di esperienza maturata in capo a soggetti
eventualmente privi del titolo di studio; con cio' estendendo il
campo di partecipazione, sulla scorta di un elemento attestante la
garanzia del possesso della necessaria professionalita', acquisita in
termini di esperienza.
3.2.5 Ai fini in esame, e della specifica situazione controversa,
non assume contrario rilievo la disciplina di dettaglio del bando,
laddove viene riservato un trenta per cento dei posti al personale
ATA; infatti, se per un verso tale riserva si pone a valle ed e'
contenuta entro il limite legale del cinquanta per cento, per un
altro verso, conformemente alla giurisprudenza costituzionale sopra
richiamata, non sono previste riserve integrali dei posti disponibili
in concorso in favore di personale interno, risultando
ragionevolmente aperto ai soggetti esterni il settanta per cento dei
posti, cioe' la assoluta maggioranza.
Peraltro, come gia' evidenziato in termini di rilevanza, la
presente controversia ha ad oggetto diretto l'applicazione della
norma di legge in contestazione, la quale comporta l'esclusione della
parte appellante dalla procedura sulla scorta di una regola di dubbia
costituzionalita', nei termini che seguono.
3.2.6 Nel caso di specie la norma, lungi dal restringere e
riservare l'accesso a determinati soggetti e ad indicare le connesse
esigenze eccezionali, amplia la partecipazione attraverso
l'estensione dei requisiti, oltre al titolo di studio l'esperienza
pregressa.
In particolare, ai fini di causa cio' che assume rilievo non e'
la contestazione in merito alla piu' o meno ampia estensione, quanto
piuttosto il tema concernenti la (sola) epoca di maturazione del
requisito.
3.2.7 In proposito, rispetto alla regola generale in tema di
concorsi, secondo cui i requisiti previsti per la partecipazione ad
un concorso pubblico devono essere posseduti dai concorrenti al
momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda
stabilito dal bando (cfr. art. 2 del decreto del Presidente della
Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, art. 2, comma 7, decreto del
Presidente della Repubblica 9 maggio 1994, n. 487 e Consiglio di
Stato, sez. IV, 7 giugno 2019, n. 3854), la diversa previsione di
specie non trova conforto nei principi di cui al diritto vivente in
materia, dando luogo ad illogicita' e disparita' di trattamento
potenzialmente contrastanti con i principi costituzionali.
Ancora di recente la giurisprudenza di questo Consiglio ha
evidenziato come tali norme, in base alle quali appunto i requisiti
per l'ammissione agli impieghi pubblici devono essere posseduti alla
data di scadenza del termine stabilito nel bando di concorso per la
presentazione della domanda, costituisca un principio generale; in
base a tale principio la fissazione di una data anteriore per il
possesso dei requisiti occorre che trovi fondamento in una norma di
legge, dalla quale possa desumersi una particolare esigenza di
pubblico interesse, ragionevolmente prevalente su quello espresso
dalla citata disposizione sull'ammissione ai concorsi, pertanto tale
deroga non puo' essere posta in un atto regolamentare (cfr. ad es.
Consiglio di Stato, sez. III, 20 maggio 2019, n. 3201)
Tale regola deve ritenersi espressione di un principio generale,
strettamente connesso ai principi di imparzialita'
dell'amministrazione e di parita' di trattamento dei candidati;
infatti, in coerenza col favor partecipationis nelle procedure di
selezione pubbliche, la regola della necessita' del possesso dei
requisiti alla data di scadenza del termine per la presentazione
delle domande comporta di per se' la trasparenza della determinazione
amministrativa e la parita' di trattamento di chi faccia parte della
categoria di persone che possa partecipare alla selezione; mentre la
determinazione di una data diversa, non coincidente con quella di
scadenza del termine per la presentazione delle domande, implica di
per se' il concreto rischio che possano esservi vantaggi solo per
alcuni degli appartenenti della categoria, con esclusione degli altri
e, dunque, ingiustificate disparita' di trattamento; pertanto, il
principio della maturazione dei requisiti alla data di scadenza della
presentazione della domanda (a parte i casi espressamente previsti da
una disposizione normativa) puo' essere derogato solo ove vi siano
specifiche e comprovate ragioni di interesse pubblico, ad esempio
quando si tratti di dare una ragionata esecuzione a statuizioni dei
giudici ovvero qualora vi sia l'esigenza di rispettare una
successione cronologica tra procedimenti collegati, o di
salvaguardare posizioni legittimamente acquisite dai soggetti
interessati a concorsi interni.
3.2.8 Nel caso di specie dalla norma in esame e dai relativi atti
preparatori non emerge alcuna ragionevole ne' particolare esigenza di
pubblico interesse, nei termini appena indicati, per derogare al
principio generale sopra richiamato.
Non solo, la stessa limitazione da' luogo ad una immediata ed
evidente disparita' di trattamento, sia in relazione agli altri
possessori del requisito in esame, sia in specie rispetto ai
possessori dell'alternativo requisito ordinario del titolo di studio,
il quale, a fini di partecipazione e contrariamente al requisito in
esame, puo' essere stato acquisito anche dopo la data del 1° gennaio
2018 (data di entrata in vigore della legge n. 205 del 2017) ed entro
il termine di presentazione della domanda di partecipazione.
Orbene, nessuna di tali differenti discipline e trattamenti trova
il proprio ragionevole fondamento in alcune specifica esigenza di
interesse pubblico, nei termini sopra evidenziati dal diritto
vivente.
3.2.9 Con riferimento alla situazione della odierna appellate, e'
pacifico che, rispetto alla data di effettiva indizione della
procedura appellante, la stessa abbia maturato il servizio richiesto
per poter accedere al concorso.
Quindi, la norma in contestazione comporta, pur dinanzi ad un
concorso pubblico ordinario, una restrizione alla partecipazione,
distinguendo fra soggetti che peraltro, rispetto allo svolgimento del
concorso, hanno tutti maturato la richiesta esperienza pregressa.
3.2.10 Al riguardo occorre ribadire come la giurisprudenza della
Corte costituzionale interpreti il requisito del «pubblico concorso»
di cui all'art. 97, comma 4 nel senso che esso sia rispettato, ove
l'accesso al pubblico impiego avvenga per mezzo di una procedura con
tre requisiti di massima (sui quali, fra le molte, cfr. Corte
costituzionale 24 giugno 2010, n. 225 e 13 novembre 2009, n. 293).
In primo luogo, tale procedura deve essere aperta, nel senso che
vi possa partecipare il maggior numero possibile di cittadini. Nel
caso di specie il carattere aperto emerge dalla stessa qualificazione
della norma e dalla ampiezza della platea dei potenziali interessati
in quanto possessori dei titoli, di studio e non, richiesti.
In secondo luogo, deve trattarsi di una procedura di tipo
comparativo, volta cioe' a selezionare i migliori fra gli aspiranti.
Nel caso di specie la fissazione di requisiti di accesso persegue
proprio l'esigenza di consentire la partecipazione a soggetti in
possesso di profili adeguati in termini di merito, per studio o per
esperienza pregressa.
Infine, deve trattarsi di una procedura congrua, nel senso che
essa deve consentire di verificare che i candidati posseggano la
professionalita' necessaria a svolgere le mansioni caratteristiche,
per tipologia e livello, del posto di ruolo che aspirano a ricoprire.
Anche al riguardo il titolo di studio aderente alle funzioni da
svolgere e l'esperienza specifica pregressa confermano la
sussistenza, nel caso di specie, della necessaria congruita'.
3.2.11 Con specifico riguardo alla scuola, la Corte
costituzionale ha poi affermato (cfr. sentenza 9 febbraio 2011, n.
41) che il merito deve costituire il criterio ispiratore della
disciplina del reclutamento del personale docente e, inoltre
(sentenza 6 dicembre 2017, n. 251), che una disposizione la quale
impedisca di realizzare la piu' ampia partecipazione possibile al
concorso, in condizioni di effettiva parita', contraddice tale
criterio. E lo sbarramento temporale in contestazione pare dar vita
ad una limitazione qualificabile in tali termini, di limite
irragionevole alla piu' ampia partecipazione in condizioni di
parita'.
Nel caso di specie, a fronte del carattere ordinario del
concorso, cosi come qualificato dalla norma, la necessita' del
possesso del requisito ad una data ampiamente anteriore al termine di
presentazione della domanda, non trova alcun fondamento in alcuna
specifica esigenza di interesse pubblico, dando quindi vita ad una
irragionevole limitazione della partecipazione e ad una disparita' di
trattamento fra possessori dei diversi requisiti di ammissione, per
il quale viene ad essere dettato un termine diverso per la verifica
del possesso degli stessi.
4. Alla luce delle considerazioni che precedono, pertanto, la
disposizione di legge, riprodotta dal bando, che limita il periodo
per il conseguimento del requisito dei tre anni di servizio alla data
di entrata in vigore della legge n. 205/2017 (ovvero un anno prima
del termine previsto per la presentazione della domanda al concorso),
appare censurabile sotto il profilo della conformita' al dettato
della Costituzione, ed in particolare degli articoli 3 della
Costituzione, da solo e in combinato disposto con gli articoli 51 e
97 della Costituzione, determinando una grave lesione ai principi
costituzionali di parita' tra i cittadini (art. 3), di uguaglianza
nell'accesso agli uffici pubblici (art. 51) e di accesso mediante
concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge, agli impieghi nelle
pubbliche amministrazioni (art. 97). In particolare, con riferimento
all'art. 97 della Costituzione, va richiamata la regola del pubblico
concorso, come intesa anche dal diritto vivente della giurisprudenza
di questo Consiglio, posta a tutela non solo dell'interesse pubblico
alla scelta dei migliori - mediante una selezione aperta alla
partecipazione di coloro che siano in possesso dei prescritti
requisiti - ma anche del diritto dei potenziali aspiranti a poter
partecipare alla relativa selezione.
5. Sussistendo tutti i presupposti ai sensi dell'art. 23, legge
11 marzo 1953, n. 87, la questione incidentale di legittimita'
costituzionale, quale sopra sollevata, deve essere devoluta alla
Corte costituzionale, cui gli atti del presente giudizio vanno
pertanto immediatamente trasmessi, previa sospensione del presente
giudizio.